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第二百七十五章
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似“使用权”、“经营权”的权力，并不享有立法权的所有权。如果按照“立法权转移说”立法机关授予行政机关立法权之后，立法权已经转移到了行政机关，立法机关自己岂不是没有立法权了（至少是没有被授出的立法权了）。随着一次又一次的授权，立法机关岂不是越来越接近于死亡。再者，转移说不能说明授权期限届满或者授权立法完成后立法权的归属或者到哪里去了。在授权立法期限届满或者授权立法完成之后，该项立法权是“消失”了还是重新转移回到授权机关呢？如果是消失了，那么立法机关、行政机关都再也无此项立法权了。如果是重新转移回到立法机关，那么又需要经过什么程序和形式？更重要的是，这种理论不仅违**与法治的原则，而且可能使公民的权利和自由陷于朝不保夕的境地。因此“立法权转移说”无法正确解释授权立法权的来源。
（四）一点结论
在上述几种理论中，对分权原则的功能主义解释不太适合中国的国情，因为，第一，中国宪法未采取三权分立原则。第二，中国宪法不像美国联邦宪法那样只规定联邦议会、总统、联邦法院之间的权力和它们之间的关系，我国宪法对地方各级人民代表大会、人民政府以及人民法院的职权都有所规定。第三，我国宪法规定了行政机关的职权立法权。但是对分权原则的功能主义解释的原理对我们有一定的借鉴意义。禁止授权立法原理和立法权代理说可以适当地借鉴。立法权转移说则不能正确说明授权立法权的来源。
我们认为，授权立法权来源于立法机关的授权，立法机关之所以授权行政机关立法，是因为现代社会发展的客观需要，以及立法机关的精力和能力有限，不能满足社会对法律规范的需要。无论是资本主义国家还是社会主义国家，立法权本来属于民意代表机关，行政机关都不应当具有固有立法权。行政机关行使立法权毕竟潜藏着侵犯公民权利与自由以及立法偏私的危险，因此立法机关在进行立法授权时需要对授权予以严格的限制，规定授出的立法权的权限范围和期限，限定行使授权立法权的原则、目的和程序等，以保证授出的权力不会被滥用，不会侵犯公民的权力和自由，不会形成行政专断。一揽子授权或批发式授权是违背民主和法治原则的，也是相当危险的。当然，由于立法机关不可能完全预料授权立法所产生的结果，以及立法机关本来就是因为立法能力有限才进行授权，所以授权法控制的效果也只能是有限的，因此还需要其他监督形式的配合，如批准、备案以及违宪审查、司法审查等等。虽然我们不实行三权分立原则，但是权力的过度集中毕竟是有害的，历史已经证明了这一点。在我国，权力分工和权力制约仍然是客观的需要，权力之间的制约和平衡是保障公民权利的有效机制，因为人民直接控制权力的手段和能力都是有限的。我们实行人民代表大会制度，一切权力属于人民，人民代表大会只是代表人民行使立法权，其立法权的授出以不损害人民的权利为原则。目前我国客观上存在强势行政的现实，因此，授予行政机关的权力必须受到严格的控制，只有这样才不会导致行政专断。
二、我国有没有职权立法
如果说授权立法的正当性存在争论的话，职权立法的正当性则问题更大，首先是否存在职权立法都是个问题。如果不存在职权立法，那么关于职权立法的正当性的讨论就失去了前提。在我国到底有没有职权立法，学术界存在肯定说和否定说两种观点，并且持否定说的学者有增加的趋势，如罗豪才教授在他主编的自学考试教材中开始采取否定的观点，从而也否定了自己以前的看法。[7]（p126）从国内公开发表的文章的数量看，专门讨论职权立法的文章寥寥无几，而专门讨论授权立法的文章至少50篇，这与行政立法的实际状况是不成比例的。这种情况不仅说明职权立法未引起学界的重视，而且说明很多学者忌讳承认职权立法。
否定说把职权立法归于“一般授权立法”即宪法、组织法对行政机关的授权，从而否定职权立法的存在。从本质上说，所有的权力都来源于人民的授予，而人民授予权力的方式就是制定宪法，所以从深层次来看这种观点是合理的。但是，这种观点在逻辑上是有问题的，如果把行政机关根据宪法和组织法的授权也看作是授权立法的话，那么权力机关的立法也是授权立法，因为权力机关的立法权也是宪法和组织法授予的。这样所有的立法都是授权立法了，那么授权立法直接用“立法”的概念来替代就行了，根本就没有必要使用“授权立法”这一词语。第二、授权立法与职权立法是相对称的概念，如果没有职权立法，同样授权立法也没有存在的必要。虽然我们可以将权力机关的立法理解为职权立法，但是，如果立法机关的根据宪法规定的权力进行的立法是职权立法的话，行政机关根据宪法规定的权力制定行政法规和规章的活动也同样是职权立法。第三，根据立法授权的明确性原则，禁止一揽子授权或者批发式授权，授权法必须限定授权的范围、期限、目的、程序等等，如果把职权立法看作是授权立法，那么，要么授权立法的理论不再适用，要么取消宪法或组织法对行政机关授予的立法权，因为宪法、组织法对行政机关的授权虽然有一定的范围，但是其范围是很大的，并且这种授权几乎是“永久的”因为只要宪法不修改关于该授权的规定，行政机关就“永远”享有这种立法权。这和授权立法的理论根本上是矛盾的。
我们承认否定说的出发点是好的，那就是认为如果承认行政职权立法，将会给公民的权利和自由带来危险。这种观点主要是从西方的三权分立原则出发，认为立法权只能由权力机关享有，如果行政机关享有固有立法权，就会使行政机关的权力过大，会造成行政权僭越立法权。但是这种观点把我国应当不应当有行政职权立法与我国有没有行政职权立法混为一谈，同样是以应然代替实然、事实让位于逻辑的观点。我国宪法第八十九条规定：“国务院行使下列职权：（一）根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令；”第九十条第二款规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定和命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”组织法和立法法作了类似的规定，并且对宪法规定作了扩大解释。现实中我国行政机关根据立法职权制定大量的行政法规和规章，并且在数量上远远超过行政机关根据权力机关授权而制定的行政法规和规章。同时，这种观点实际上是有害的，因为本来认为职权立法是不正当的，但是明明存在职权立法却不承认事实，结果得出我国没有职权立法的结论，那么也就是说我国的立法体制没有什么大问题。这样以来，就根本没有必要去研究职权立法是好是坏、要不要取消职权立法等问题了，反而不利于研究、规范或者取消职权立法。这种观点有掩耳盗铃、自欺欺人的味道，实际上导致讳疾忌医的结果。至于行政机关有没有固有立法权的问题，涉及对“固有”概念的理解，如果“固有”权力是指依据宪法和组织法所享有的权力，则我国行政机关有固有立法权，如果是从某种学理或者原则如分权原则的深层次上来理解“固有”则我国行政机关没有固有立法权。“固有”这一概念是一个意义不确定、容易产生歧义的概念，而有些学者将“固有”的概念在不同的意义上交叉使用，只能造成无意义的纷争。
笔者认为，我国存在职权立法，并且职权立法不是授权立法。
三、职权立法权不具备正当性，应当取消
职权立法造成我国立法体制的混乱，导致行政机关的权力过大和行政立法的失控。笔者虽然承认我国存在职权立法的现实，但是同时认为，职权立法权并不具备正当性，应当取消。
第一，职权立法的存在等于承认行政机关具备立法权的所有权，违背了民主和宪政原则。在现代法治国家，大多数国家行政机关没有固有立法权或者自主立法权。立法权的所有权只能由权力机关享有，权力机关是经过人民选举产生的，代表人民制定法律，任何其他机关都不能具备立法权的所有权，否则就违反了民主原则。行政机关不是民意代表机关，因而不能享有立法权的所有权，否则人民的权利和自由就陷于危险的境地。“在现代高度有机化的社会中如果行政行为和决定将会干从根本上影响到许多公民、特别是穷人的福利和幸福，那么，行政行为对个人自由和财产的干预就不得超出立法机构授权的范围授权范围之内的行政决定，也应以正当的方式作出。如果没有保证这一点的手段，那么，生活将变得使人无法忍受。”[9][2]虽然现代社会发展的现实，权力机关无法独自完成立法的所有任务，但是行政机关未经立法机关授权，无权制定涉及公民的权利和义务的规范，顶多可以制定不直接涉及相对人权利和义务的内部规则。职权立法权的不具备正当的来源，虽然宪法可以规定行政机关的立法职权，但是如果宪法赋予行政机关过多的权力，只能说明宪法存在瑕疵，还不完善。
第二、职权立法与我国的政体相矛盾。西方国家的宪法一般实行三权分立原则，总体上议会享有立法权，行政机关享有行政权，法院享有司法权。我国不实行三权分立制度，我们的政体是人民代表大会制度，一切权力属于人民，行政机关对人民代表大会负责。按照这种理论，我国人民代表大会的权力应当比西方国家的议会的权力更大，行政机关应该更多地服从权力机关。可是，职权立法权的存在，使得行政机关不经权力机关的授权，可以自主立法，反而扩大了行政机关的权力，削弱了人民代表大会的权力。在缺乏有效的行政立法监督机制的条件下，行政机关立法完全可以“反仆为主”我国目前立法的现状已经充分证实了这一点。
第三、行政职权立法的存在造成职权立法与委任立法（授权立法）的混乱，使得委任立法的必要性削弱。由于行政机关直接根据宪法和组织法就可以取得立法权，完全可以不经过权力机关的授权，自主进行立法。虽然立法法对法律保留原则有所规定，但是由于界限的原则性以及缺乏有效的监督，行政机关完全可以充分地、经常地行使立法权。既然如此，授权立法的必要性就大打折扣，因为行政机关没有多少授权立法的需要。
第四、赞成职权立法的学者提出的主要理由有两个：1。社会发展的需要。2。加强对职权立法的监督和控制，可以减少职权立法的负面作用。笔者以为，其一、他们指出的社会需要是社会对行政立法的需要，并非仅仅是对职权立法的需要。目前存在职权立法的国家并不多，并且受到比中国的职权立法更多的限制，如在日本，宪法对执行命令进行了严格的限制，它需要宪法和法律根据，一般不得设定科以义务或者限制国民的权利的规定。在绝大多数国家行政立法恰恰就是授权立法，这说明授权立法完全可以满足社会的需要，根本无需职权立法。有学者引用王名扬先生美国行政法中的话来证明职权立法的必要性，[10]可是在美国行政立法中却没有职权立法，只有授权立法。其二、加强对职权立法的监督和控制，当然可以减少其负面作用，但是对行政立法的控制本身包括两个方面，即对行政立法“进口”的控制和对“出口”的控制，赞成职权立法的学者所讲的控制仅限于“出口”其控制是不全面的。且不说我国目前对行政立法“出口”的控制无力的状况，即使在存在完善的事后监督控制的情况下，事前的控制也是相当重要的。如果“进口”开得太大，不仅增加了在“出口”处进行控制的困难，而且也影响“出口”控制的效果。就像人的进食一样，与其吃得过饱或者吃进带病菌的食物后再打针吃药来帮助消化或者消灭病菌，还不如开始就少吃食物或者不吃带病菌的食物。行政职权立法无需权力机关的事先授权，使行政机关的权力过大，很容易产生种种弊端，对公民权利的威胁远远大于授权立法，因此应当取消。
取消职权立法，需要做好两个方面的工作：1。加强权力机关的立法。这就需要完善我国的人民代表大会制度，如减少全国人民代表大会的名额，实行人大代表专职制，实行直选和加强竞选，延长会期等等，以加强权力机关的立法职能。同时需要立法的法典化，减少或避免原则性立法或框架性立法，尽可能使人大立法具体化并具备超前性。2。增加授权立法，同时应当使授权立法更加规范，使授权更加具体，加强授权法控制。当然，取消职权立法还需要一个重要的前提，就是修改宪法有关条文，同时修改组织法、立法法。
在完全取消职权立法存在困难的情况下，可以先采取过渡性的做法，即借鉴日本的经验，即规定职权立法仅限于执行性行政立法，即在已经有法律规定的情况下，对法律的规定加以具体化，并且不得创设公民的义务或者限制公民的权利。
看完正篇文章后，徐富聪已经在思考如何建立一个他心中认为是最完美的法律架构来，因为他知道只有完善的法律体系才能让一个国家真正的变的强大起来，毕竟无规矩不成方圆，这是一条永恒不变的真理，不过要由人治转变为法治，这绝对不是一两天就能做成的事情，这必须靠国家大力推行同时，还必须让更多的人明白现在复**所制定的法律不再是为某人，或者是某个特权阶级服务的了。它所服务的目标是人民。
（四）一点结论
在上述几种理论中，对分权原则的功能主义解释不太适合中国的国情，因为，第一，中国宪法未采取三权分立原则。第二，中国宪法不像美国联邦宪法那样只规定联邦议会、总统、联邦法院之间的权力和它们之间的关系，我国宪法对地方各级人民代表大会、人民政府以及人民法院的职权都有所规定。第三，我国宪法规定了行政机关的职权立法权。但是对分权原则的功能主义解释的原理对我们有一定的借鉴意义。禁止授权立法原理和立法权代理说可以适当地借鉴。立法权转移说则不能正确说明授权立法权的来源。
我们认为，授权立法权来源于立法机关的授权，立法机关之所以授权行政机关立法，是因为现代社会发展的客观需要，以及立法机关的精力和能力有限，不能满足社会对法律规范的需要。无论是资本主义国家还是社会主义国家，立法权本来属于民意代表机关，行政机关都不应当具有固有立法权。行政机关行使立法权毕竟潜藏着侵犯公民权利与自由以及立法偏私的危险，因此立法机关在进行立法授权时需要对授权予以严格的限制，规定授出的立法权的权限范围和期限，限定行使授权立法权的原则、目的和程序等，以保证授出的权力不会被滥用，不会侵犯公民的权力和自由，不会形成行政专断。一揽子授权或批发式授权是违背民主和法治原则的，也是相当危险的。当然，由于立法机关不可能完全预料授权立法所产生的结果，以及立法机关本来就是因为立法能力有限才进行授权，所以授权法控制的效果也只能是有限的，因此还需要其他监督形式的配合，如批准、备案以及违宪审查、司法审查等等。虽然我们不实行三权分立原则，但是权力的过度集中毕竟是有害的，历史已经证明了这一点。在我国，权力分工和权力制约仍然是客观的需要，权力之间的制约和平衡是保障公民权利的有效机制，因为人民直接控制权力的手段和能力都是有限的。我们实行人民代表大会制度，一切权力属于人民，人民代表大会只是代表人民行使立法权，其立法权的授出以不损害人民的权利为原则。目前我国客观上存在强势行政的现实，因此，授予行政机关的权力必须受到严格的控制，只有这样才不会导致行政专断。
二、我国有没有职权立法
如果说授权立法的正当性存在争论的话，职权立法的正当性则问题更大，首先是否存在职权立法都是个问题。如果不存在职权立法，那么关于职权立法的正当性的讨论就失去了前提。在我国到底有没有职权立法，学术界存在肯定说和否定说两种观点，并且持否定说的学者有增加的趋势，如罗豪才教授在他主编的自学考试教材中开始采取否定的观点，从而也否定了自己以前的看法。[7]（p126）从国内公开发表的文章的数量看，专门讨论职权立法的文章寥寥无几，而专门讨论授权立法的文章至少50篇，这与行政立法的实际状况是不成比例的。这种情况不仅说明职权立法未引起学界的重视，而且说明很多学者忌讳承认职权立法。
否定说把职权立法归于“一般授权立法”即宪法、组织法对行政机关的授权，从而否定职权立法的存在。从本质上说，所有的权力都来源于人民的授予，而人民授予权力的方式就是制定宪法，所以从深层次来看这种观点是合理的。但是，这种观点在逻辑上是有问题的，如果把行政机关根据宪法和组织法的授权也看作是授权立法的话，那么权力机关的立法也是授权立法，因为权力机关的立法权也是宪法和组织法授予的。这样所有的立法都是授权立法了，那么授权立法直接用“立法”的概念来替代就行了，根本就没有必要使用“授权立法”这一词语。第二、授权立法与职权立法是相对称的概念，如果没有职权立法，同样授权立法也没有存在的必要。虽然我们可以将权力机关的立法理解为职权立法，但是，如果立法机关的根据宪法规定的权力进行的立法是职权立法的话，行政机关根据宪法规定的权力制定行政法规和规章的活动也同样是职权立法。第三，根据立法授权的明确性原则，禁止一揽子授权或者批发式授权，授权法必须限定授权的范围、期限、目的、程序等等，如果把职权立法看作是授权立法，那么，要么授权立法的理论不再适用，要么取消宪法或组织法对行政机关授予的立法权，因为宪法、组织法对行政机关的授权虽然有一定的范围，但是其范围是很大的，并且这种授权几乎是“永久的”因为只要宪法不修改关于该授权的规定，行政机关就“永远”享有这种立法权。这和授权立法的理论根本上是矛盾的。
我们承认否定说的出发点是好的，那就是认为如果承认行政职权立法，将会给公民的权利和自由带来危险。这种观点主要是从西方的三权分立原则出发，认为立法权只能由权力机关享有，如果行政机关享有固有立法权，就会使行政机关的权力过大，会造成行政权僭越立法权。但是这种观点把我国应当不应当有行政职权立法与我国有没有行政职权立法混为一谈，同样是以应然代替实然、事实让位于逻辑的观点。我国宪法第八十九条规定：“国务院行使下列职权：（一）根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令；”第九十条第二款规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定和命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”组织法和立法法作了类似的规定，并且对宪法规定作了扩大解释。现实中我国行政机关根据立法职权制定大量的行政法规和规章，并且在数量上远远超过行政机关根据权力机关授权而制定的行政法规和规章。同时，这种观点实际上是有害的，因为本来认为职权立法是不正当的，但是明明存在职权立法却不承认事实，结果得出我国没有职权立法的结论，那么也就是说我国的立法体制没有什么大问题。这样以来，就根本没有必要去研究职权立法是好是坏、要不要取消职权立法等问题了，反而不利于研究、规范或者取消职权立法。这种观点有掩耳盗铃、自欺欺人的味道，实际上导致讳疾忌医的结果。至于行政机关有没有固有立法权的问题，涉及对“固有”概念的理解，如果“固有”权力是指依据宪法和组织法所享有的权力，则我国行政机关有固有立法权，如果是从某种学理或者原则如分权原则的深层次上来理解“固有”则我国行政机关没有固有立法权。“固有”这一概念是一个意义不确定、容易产生歧义的概念，而有些学者将“固有”的概念在不同的意义上交叉使用，只能造成无意义的纷争。
笔者认为，我国存在职权立法，并且职权立法不是授权立法。
三、职权立法权不具备正当性，应当取消
职权立法造成我国立法体制的混乱，导致行政机关的权力过大和行政立法的失控。笔者虽然承认我国存在职权立法的现实，但是同时认为，职权立法权并不具备正当性，应当取消。
第一，职权立法的存在等于承认行政机关具备立法权的所有权，违背了民主和宪政原则。在现代法治国家，大多数国家行政机关没有固有立法权或者自主立法权。立法权的所有权只能由权力机关享有，权力机关是经过人民选举产生的，代表人民制定法律，任何其他机关都不能具备立法权的所有权，否则就违反了民主原则。行政机关不是民意代表机关，因而不能享有立法权的所有权，否则人民的权利和自由就陷于危险的境地。“在现代高度有机化的社会中如果行政行为和决定将会干从根本上影响到许多公民、特别是穷人的福利和幸福，那么，行政行为对个人自由和财产的干预就不得超出立法机构授权的范围授权范围之内的行政决定，也应以正当的方式作出。如果没有保证这一点的手段，那么，生活将变得使人无法忍受。”[9][2]虽然现代社会发展的现实，权力机关无法独自完成立法的所有任务，但是行政机关未经立法机关授权，无权制定涉及公民的权利和义务的规范，顶多可以制定不直接涉及相对人权利和义务的内部规则。职权立法权的不具备正当的来源，虽然宪法可以规定行政机关的立法职权，但是如果宪法赋予行政机关过多的权力，只能说明宪法存在瑕疵，还不完善。
第二、职权立法与我国的政体相矛盾。西方国家的宪法一般实行三权分立原则，总体上议会享有立法权，行政机关享有行政权，法院享有司法权。我国不实行三权分立制度，我们的政体是人民代表大会制度，一切权力属于人民，行政机关对人民代表大会负责。按照这种理论，我国人民代表大会的权力应当比西方国家的议会的权力更大，行政机关应该更多地服从权力机关。可是，职权立法权的存在，使得行政机关不经权力机关的授权，可以自主立法，反而扩大了行政机关的权力，削弱了人民代表大会的权力。在缺乏有效的行政立法监督机制的条件下，行政机关立法完全可以“反仆为主”我国目前立法的现状已经充分证实了这一点。
第三、行政职权立法的存在造成职权立法与委任立法（授权立法）的混乱，使得委任立法的必要性削弱。由于行政机关直接根据宪法和组织法就可以取得立法权，完全可以不经过权力机关的授权，自主进行立法。虽然立法法对法律保留原则有所规定，但是由于界限的原则性以及缺乏有效的监督，行政机关完全可以充分地、经常地行使立法权。既然如此，授权立法的必要性就大打折扣，因为行政机关没有多少授权立法的需要。
第四、赞成职权立法的学者提出的主要理由有两个：1。社会发展的需要。2。加强对职权立法的监督和控制，可以减少职权立法的负面作用。笔者以为，其一、他们指出的社会需要是社会对行政立法的需要，并非仅仅是对职权立法的需要。目前存在职权立法的国家并不多，并且受到比中国的职权立法更多的限制，如在日本，宪法对执行命令进行了严格的限制，它需要宪法和法律根据，一般不得设定科以义务或者限制国民的权利的规定。在绝大多数国家行政立法恰恰就是授权立法，这说明授权立法完全可以满足社会的需要，根本无需职权立法。有学者引用王名扬先生美国行政法中的话来证明职权立法的必要性，[10]可是在美国行政立法中却没有职权立法，只有授权立法。其二、加强对职权立法的监督和控制，当然可以减少其负面作用，但是对行政立法的控制本身包括两个方面，即对行政立法“进口”的控制和对“出口”的控制，赞成职权立法的学者所讲的控制仅限于“出口”其控制是不全面的。且不说我国目前对行政立法“出口”的控制无力的状况，即使在存在完善的事后监督控制的情况下，事前的控制也是相当重要的。如果“进口”开得太大，不仅增加了在“出口”处进行控制的困难，而且也影响“出口”控制的效果。就像人的进食一样，与其吃得过饱或者吃进带病菌的食物后再打针吃药来帮助消化或者消灭病菌，还不如开始就少吃食物或者不吃带病菌的食物。行政职权立法无需权力机关的事先授权，使行政机关的权力过大，很容易产生种种弊端，对公民权利的威胁远远大于授权立法，因此应当取消。
取消职权立法，需要做好两个方面的工作：1。加强权力机关的立法。这就需要完善我国的人民代表大会制度，如减少全国人民代表大会的名额，实行人大代表专职制，实行直选和加强竞选，延长会期等等，以加强权力机关的立法职能。同时需要立法的法典化，减少或避免原则性立法或框架性立法，尽可能使人大立法具体化并具备超前性。2。增加授权立法，同时应当使授权立法更加规范，使授权更加具体，加强授权法控制。当然，取消职权立法还需要一个重要的前提，就是修改宪法有关条文，同时修改组织法、立法法。
在完全取消职权立法存在困难的情况下，可以先采取过渡性的做法，即借鉴日本的经验，即规定职权立法仅限于执行性行政立法，即在已经有法律规定的情况下，对法律的规定加以具体化，并且不得创设公民的义务或者限制公民的权利。
看完正篇文章后，徐富聪已经在思考如何建立一个他心中认为是最完美的法律架构来，因为他知道只有完善的法律体系才能让一个国家真正的变的强大起来，毕竟无规矩不成方圆，这是一条永恒不变的真理，不过要由人治转变为法治，这绝对不是一两天就能做成的事情，这必须靠国家大力推行同时，还必须让更多的人明白现在复**所制定的法律不再是为某人，或者是某个特权阶级服务的了。它所服务的目标是人民。
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